徐某（化名），男，45岁，北机关立案侦查。据公安机关指控，2019年5月至2020年7月期间，徐某在未取得国家证券监督管京某基金管理公司负责人。2022年，徐某因涉嫌场外配资被公安理部门审批的情况下，与某上市公司高管田某达成融资协议，使用“行情精灵”分仓软件为田某设立账户，先后多次为田某配资总资金量达1亿余元，从中赚取利息差约500余万元。公安机关以徐某涉嫌非法经营罪移送北京市海淀区人民检察院审查起诉，如罪名成立，徐某可能面临五年以上有期徒刑。
徐某到案后辩称，其场外配资行为发生在新旧《证券法》实施之间，当时法律法规对场外配资行为的定性尚不明确；其行为实质是为客户提供资金撮合服务，主观上不清楚客户如何使用资金，不具有扰乱金融秩序的故意。
徐某家属在审查起诉阶段委托了专业的非法经营罪律师赵飞全担任辩护人。赵飞全律师系北京市亿达律师事务所高级合伙人，在经济犯罪辩护领域具有丰富实战经验。
赵飞全律师接受委托后，第一时间会见了徐某，并全面调阅了案卷材料。通过深入分析，赵律师敏锐地发现本案存在重大争议：徐某的行为是否“违反国家规定”——这是非法经营罪构成的核心前提。
赵律师指出，根据《刑法》第九十六条，“违反国家规定”特指违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不包括部门规章。涉案行为发生于2017年至2019年期间，应适用2014年修订的《证券法》。在该版本《证券法》中，“证券融资融券”并未被明确列为证券公司专属业务。直至2020年3月1日施行的新《证券法》，才将“证券融资融券”纳入证券公司专属业务范围。2014年《证券法》框架下所依据的《证券公司融资融券业务管理办法》属于部门规章，法律层级上不属于“国家规定”，其内容也未明文禁止非证券公司开展相关业务。
赵律师还发现，公安机关在证据收集方面存在重大程序问题：电子数据收集程序不规范，与案件事实关联性不足；部分关键证据未完整移送。这为辩护提供了有力的切入点。
在完成阅卷和分析后，赵飞全律师向XX区人民检察院提交了详细的《不起诉法律意见书》，并在审查起诉期限内多次与承办检察官当面沟通。
经详细阅卷、会见徐某并全面核查在案证据后，辩护人认为，徐某的行为不符合非法经营罪的构成要件，依法应当作出存疑不起诉决定。具体理由如下：
第一，本案的核心构成要件——“违反国家规定”——不成立。
非法经营罪的成立，首先要求行为“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条，“国家规定”包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规、决定、命令。部门规章、规范性文件不属于“国家规定”。
本案中，徐某的配资行为发生于2017年至2019年期间，应适用2014年修订的《证券法》。该版本《证券法》第一百二十五条列举的证券公司业务范围中，并未包含“证券融资融券”。直至2019年12月修订、2020年3月1日施行的新《证券法》，才将“证券融资融券”明确列为证券公司专属业务。
公诉机关指控徐某“违反国家规定”的主要依据是《证券公司融资融券业务管理办法》，该办法属于部门规章，并非“国家规定”。根据“罪刑法定”原则，不能以部门规章为依据认定刑事犯罪。徐某的行为不符合非法经营罪“违反国家规定”的核心构成要件。
第二，“法不溯及既往”原则应当得到贯彻。
新《证券法》于2020年3月1日施行，而徐某的主要配资行为在此之前已完成。根据“法不溯及既往”原则，不能以新法施行后才明确的禁止性规定，追溯评价新法施行前的行为。刑法的适用必须严格遵守这一基本原则。
第三，本案证据存在重大程序瑕疵，无法形成完整证据链。
侦查机关收集的电子数据存在收集程序不规范、证明力薄弱等问题，且未完整提供全部电子数据及复原应用场景。在罪与非罪存在重大争议的情况下，证据的证明力应当受到严格审查。现有证据无法证明徐某具有非法经营罪的主观故意。
第四，从刑事政策看，场外配资行为的刑事打击应当谨慎。
2015年证监会开始调查场外配资行为以来，虽有杭州恒生公司等案例受到行政处罚，但刑法上并未作进一步处理。法规的滞后性是客观存在的，对于新旧法过渡期间的行为，应当本着刑法谦抑性原则，慎重入罪。
综上，辩护人恳请贵院依法对徐某作出不起诉决定。
XX市XX区人民检察院经审查，依法将案件两次退回公安机关补充侦查。补充侦查后，检察机关认为，现有证据无法证明徐某的行为“违反国家规定”，不符合非法经营罪的构成要件，依法对徐某作出存疑不起诉决定。
徐某在被羁押近一年后重获自由，其基金管理公司未受进一步影响。
本案是典型的以“违反国家规定”要件不成立为核心辩点的存疑不起诉案例，充分体现了专业的非法经营罪律师在证券类非法经营罪案件中的专业价值。
第一，本案精准把握了非法经营罪的核心构成要件。非法经营罪是典型的行政犯，其成立以违反“国家规定”为前提。赵飞全律师通过对比新旧《证券法》，成功证明涉案行为发生时法律法规并未明确禁止，不符合“违反国家规定”的构成要件。这一辩点的成功，直接导致指控的犯罪不能成立。
第二，本案凸显了“法不溯及既往”原则在刑事辩护中的重要性。对于新旧法过渡期间的行为，专业的非法经营罪律师应当严格审查行为的法律属性，避免以新法追溯评价旧行为。这也是刑法谦抑原则的应有之义。
第三，证券类非法经营罪案件涉及前置法规的复杂解读，对律师的综合能力要求极高。赵飞全律师通过对《证券法》立法沿革的深入研究，为当事人争取到了不起诉的最佳结果。这类案件的成功辩护，不仅需要刑事法律知识，还需要对金融监管法规有深刻理解。